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什么是商业秘密？如何保护？（商业秘密保护能力提升月第三弹）
大中小近年来，我国商业秘密保护的力度和强度明显加大。反不正当竞争法继2017年修改之后，2019年再次修改；商业秘密的司法解释已相继出台， 关于侵犯商业秘密犯罪的刑法第219条的修改也在进行中；国务院有关两法衔接的规定中也对于知识产权犯罪案件的移送与立案侦查提出了明确要求。“强化行政许可程序中商业秘密和保密商务信息的保护，势在必行。”
一、何为商业秘密
商业秘密要件
1.不为公众所知悉 （秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。有两方面含义，一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉。
以下不具有秘密性：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
2.能为权利人带来经济利益（价值性）：指商业秘密必须自身蕴含着经济价值或竞争价值。
3.采用了保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。
二、商业秘密分类
1.按秘密内容分：
（1）技术秘密
包括但不限于：技术方案、研究开发记录、工程设计技术报告、制造方法、实验数据、配方、操作手册、工艺流程、分析方法、技术指标、技术文档
（2）经营秘密
包括但不限于：客户名单、采购资料、销售策略、财务资料、进货渠道
2.按保密等级分：
（1）绝密：最重要的公司秘密，泄露会使公司的权益和利益遭到特别严重的损害；
（2）机密：重要的公司秘密，泄露会使公司的权益和利益遭受到严重的损害；
（3）秘密：一般的公司秘密，泄露会使公司的权益和利益遭受损害
三、商业秘密侵权行为
《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
4.教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
四、侵犯商业秘密的民事责任和刑事责任
1.民事责任——损害赔偿
《反不正当竞争法》第十七条第三、四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
商业秘密的民事损害赔偿范围主要包括实际损失、合理费用或者惩罚性赔偿。实际损失包括直接损失和间接损失，直接损失是指权利人因侵权行为而导致产品销量的减少、利润的下降，间接损失是指权利人预期合理收入的减少，即可得利益。合理费用主要是指被侵权人在诉讼前和诉讼过程中因调查侵权行为所支付的必要的费用，包括差旅费、鉴定费、公证费、翻译费、资料费、打印费、通讯费及其他必要开支。
2.刑事责任——《中华人民共和国刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。
在司法实践中，针对侵犯商业秘密的特定主体的行为，权利人在提起侵犯商业秘密民事纠纷的同时到公安机关报案并最终进入刑事程序的情形并不鲜见，究竟是“先民后刑” 还是“先刑后民” 两种诉讼程序之间的关系及处置顺序如何选择？
3.法院从审判效率和对当事人权利保护的角度出发，无需必须遵循“先刑后民”的原则
五、商业秘密的司法保护现状
（一）法院受理商业秘密案件特点
近年来呈上升趋势，增幅较大，绝对数量在涉及不正当竞争纠纷的全部案件中所占比重较低。通过分析我们关注到这类案件存在以下几个特点：
1.主要是民事侵权且集中在经营信息；
2.原告诉讼请求得到支持的比率较低。
3.纠纷原因主要以员工跳槽引发。
4.案件审理周期长。
（二）涉商业秘密诉讼中常见的误区
1.秘密点难以确定
不能明确秘密点，甚至随意变更秘密点是两级法院审理的这一类型案件中原告败诉的首要原因。商业秘密尤其是技术秘密，其实都是由两部分组成：一部分是现有技术（或称公知技术），另一部分则是特有技术（或称区别点），这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。但是与专利保护整个技术方案不同的是，商业秘密中只有其与公开信息不同的信息即其“秘密点”才受到保护。但在审判实践中，原告当事人往往对于商业秘密的秘密点认识不清，有的不能明确秘密点，有的则是秘密点过于笼统，有的甚至将秘密的载体作为秘密点。对于不能或拒绝明确秘密点，或在法院充分行使释明权之后仍不能明确秘密点的，法院通常的做法是直接驳回其诉讼请求，这也是很多商业秘密民事纠纷多以原告撤诉结案的原因之一。
2.认为“客户名单”就是商业秘密
审判实践中有些企业误以为企业全部“保密信息”都属于商业秘密，基于此片面强调自身利益，利用劳动合同订立保密条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确定义，要求职工对所有秘密内容都保密。实际上，客户名单作为经营信息，相对于技术信息，法院在议定其是否属于商业秘密的判定上考量因素颇多，主要包括以下几点：一是商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息；二是客户名单应具有秘密性、管理性和价值性；三是客户名单的商业秘密司法认定需要考量开发该信息所耗费的人力、财力，以及他人正当获取该信息的难易程度等；四是商业秘密应区分于个人技能。
（三） 商业秘密保护难点
我国《反不正当竞争法》第9条规定了三类侵犯商业秘密的侵权行为，但由于侵权行为的多样和隐蔽，原告往往举证困难。司法实践中，很多权利人明知侵权人侵犯其知识产权，却因难以进行有效的取证，导致维权结果不利。
实践中法院一般依据以下原则对事实进行推定：
1.接触+相似性原则。只要被告接触了原告商业秘密，并且使用的技术或信息与原告相同或相似，即可被认定为侵权。原告只要证明被告有合理的机会、条件接触原告的商业秘密，即完成了对“接触”的举证。另外有的法院（参见：山东省高院知识产权审判庭《关于商业秘密司法保护问题调研情况报告》）认为：“接触”与“相似”相互联系，如果证明“相似”的证据不够充分，就应对“接触”采取严格的证明标准，如果已经达到“极其相似”甚至于“相同”，那么对于“接触”的证明要求可适当降低。
2.相同或等同原则。这一原则主要针对技术信息，即通过比照鉴定，如果被告掌握的信息与原告商业秘密具有一致性或基本一致，即可认定侵权。
3.被告的不侵权抗辩，此时被告应当自己承担举证责任。被告抗辩理由主要有：
（1）被告抗辩技术或信息是公开的。对于技术信息已经公开的抗辩，如果已公开内容不涉及核心技术，法院不会支持被告主张；对于经营信息已经公开的抗辩，如果原告主张的信息从公开渠道较容易取得，则被告抗辩容易成功；只有原告主张的经营信息具有一定深度（如：反映客户交易习惯、爱好的客户名单）或需要付出一定劳动和成本才能取得，被告抗辩才可能不成立。
（2）被告主张自己是通过反向工程取得的相关信息。此时被告不仅要证明商业秘密可以通过反向工程取得，而且要证明自己实际进行反向工程的过程，包括工程技术人员的技术背景，反向工程的实施方法等。
（3）被告抗辩客户是自愿选择与其进行交易，而非被告使用原告的客户名单促成的交易。如果只有客户单方面出具的自愿交易说明，法院一般不会支持被告主张。法院只有综合各种因素，确认客户确实是因为被告的其他的竞争优势才进行交易的，才会认定被告没有侵犯原告的商业秘密。
（四）法官的审理思路
一般来说，法官会从四方面就侵犯商业秘密案件进行审理：第一，权利人主张的信息是否属于其商业秘密；第二，被告是否属于《反不正当竞争法》第九条调整的对象；第三，被告所使用的信息是否为权利人的商业秘密；第四，被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第九条规定的行为。具体对侵犯商业秘密具体行为的认定会通过以下标准进行评判：
1.不正当获取商业秘密
根据2019年《反不正当竞争法》的规定，“不正当手段”包括“盗窃、贿赂、欺诈或者胁迫、电子侵入”以及其他方式。
2.非法使用非法获取的商业秘密
一是所获取的商业秘密系非法获取的；二是非法获取商业秘密后进行了非法使用，非法使用的方式包括披露、自己使用或允许他人使用。
3.非法使用合法获悉的商业秘密
《反不正当竞争法》第9条第1款第三项规定的行为。包括 ：一是以商业秘密的来源合法为前提。二是被告违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求。三是对商业秘密的使用方式包括“披露”、“自己使用”和“允许他人使用”三种方式。
4.间接侵犯商业秘密
《反不正当竞争法》第9条第1款第四项规定：“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”该条规定中的“教唆”“引诱”“帮助”行为系共同侵权的行为表现， 也称为间接侵权行为。
5.第三人恶意获取、使用或披露商业秘密
《反不正当竞争法》第9条第3款所调整行为 。
第一，第三人应为经营者。
第二，以来源违法为前提。
第三，第三人的主观状态限于“明知或应知”。
第四，第三人有“披露”、“自己使用”或“允许他人使用”由此获得的商业秘密的行为。
（五）司法实践中赔偿金确定的现状
知识产权侵权赔偿的基本原则是衡平原则，而维权者损失又难以计算，司法实践中基本以法定赔偿代替实际损失，法定赔偿金额普遍偏低。主要原因是：
1、无形财产与有形财产相比，其价值本身难以具体化；
2、侵权损失基本以间接损失为主，
3、权利人对损失的事实及计算举证消极。
4、高附加值的知识产权数量还相对较少。
5、司法实践对知识产权的实际市场价值认识不足。
六、相关案例
（一）侵犯商业秘密罪
宁波凯某国际贸易有限公司（以下简称凯某公司）于2003年注册成立，主营各类货物的进出口业务。德国进口商S公司系凯某公司的客户，该公司特定联系人自2009年起向凯某公司询价，自2012年起代表S公司向凯某公司采购手推车及配件、捆绑带等各类产品。凯某公司与S公司在交易过程中形成的联系人及电子邮箱、交易历史、交易金额、客户需求、客户的形成与维护等信息，经鉴定属于不为公众所知悉的经营信息。
关某于2007年入职凯某公司，2018年7月离职，先后担任业务部门的业务助理、经理等职务，负责对S公司的外销业务和客户维护工作。在职期间，关某与凯某公司签订《劳动合同》及《商业秘密保密协议》，约定员工对公司的商业信息负有保密义务。
2014年4月，关某注册成立了宁波贯某国际贸易有限公司（以下简称贯某公司），自2016年起使用凯某公司的上述经营信息，以贯某公司名义与S公司及该公司特定联系人开展与凯某公司同类产品的外销业务。关某2018年7月从凯某公司离职时，擅自将凯某公司与S公司交易的电子邮件、凯某公司的采购合同带至贯某公司，并伙同张某、朱某利用上述经营信息，继续向S公司销售产品。经审计，2016年至2021年底，关某等人向S公司出口与凯某公司同类产品，销售金额累计人民币6280余万元，给凯某公司造成直接经济损失人民币577万余元。
2022年1月、8月，鄞州区检察院以侵犯商业秘密罪分别对被告人关某和张某、朱某提起公诉。2023年1月、9月，宁波市鄞州区人民法院（以下简称鄞州区法院）作出一审判决，采纳检察机关起诉意见和量刑建议，以侵犯商业秘密罪判处被告人关某有期徒刑四年，并处罚金人民币四百万元；分别判处被告人张某、朱某有期徒刑一年八个月，缓刑两年，并处罚金人民币四万元和五万元。关某不服一审判决提出上诉，2023年4月13日，宁波市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
（二）真假“街头巷尾”——昆明广播电视台诉云南翠美文化传播有限公司侵害商标权纠纷案
昆明广播电视台在其综合频道开办民生新闻类节目“街头巷尾”。2009年7月14日，昆明广播电视台获准注册第5245071号“”注册商标，核定使用在第41类服务项目，包括新闻记者服务等。之后，昆明广播电视台开办“8099999街头巷尾”微信公众号，并先后在“今日头条”通用信息平台、“快手”短视频平台、“抖音”短视频平台等开办官方账号。昆明广播电视台认为云南翠美文化传播有限公司（以下简称翠美公司）将“昆明街头巷尾”作为微信公众号名称，发布社会新闻及本地民生相关文章，构成商标侵权。遂诉至法院。
法院认为 ：昆明市中级人民法院一审审理认为，翠美公司构成侵权，并判令翠美公司停止侵权、赔偿经济损失和合理开支100万元。宣判后，翠美公司提出上诉。
云南省高级人民法院审理后认为，翠美公司在与昆明广播电视台第5245071号“”注册商标核定使用的第41类服务中的“新闻记者服务”类似服务领域中，使用的被控侵权标识与昆明广播电视台涉案注册商标构成近似，容易导致相关公众混淆，或者误认为公众号“昆明街头巷尾”与昆明广播电视台存在某种特定联系，翠美公司的行为侵犯了昆明广播电视台涉案注册商标专用权。遂判决驳回上诉、维持原判。
本案系涉新闻服务领域的侵害商标权纠纷案。“街头巷尾”节目由昆明广播电视台于2005年6月6日在其综合频道开办，经长期播出，在当地具有一定知名度和影响力。人民法院坚持保护注册商标专用权，为净化市场环境、促进品牌打造提供了有力司法保障。
（三）生产、销售伪劣产品 假冒注册商标 化肥 网络销售
2022年5月至2023年5月，被告人袁某通过微信联系他人购买化肥颗粒，未经商标权利人许可，使用私自印制的带有某农业集团股份有限公司注册的“某安”“某利”商标、某化肥有限公司注册的“某富”商标标识的包装袋，在其租赁的仓库内进行分装。袁某使用本人及他人身份信息在某电商平台注册经营9家网络店铺，与被告人郭某甲、丁某合伙经营3家网络店铺，销售假冒伪劣化肥至河南、江西等10余个省份，并由被告人郭某乙提供物流运输服务。袁某还向他人经营的网络店铺和微信客户提供假冒伪劣化肥，销售金额共计778万余元。被告人郭某乙、于某某明知袁某生产、销售的是假冒伪劣化肥，仍向其购买并通过某平台网络店铺进行销售，郭某乙个人经营的店铺销售金额26万余元，郭某乙、于某某合伙经营的店铺销售金额27万余元。经检验，袁某生产、销售的化肥总养分、总氮、有效磷等数值不符合国家标准要求，为不合格产品。 2023年11月3日，山东省临沭县人民检察院以袁某犯生产、销售伪劣产品罪，郭某乙、郭某甲、丁某犯销售伪劣产品罪，于某某犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。同年12月29日，临沭县人民法院作出一审判决，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人袁某有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百万元；以销售伪劣产品罪判处被告人郭某乙、郭某甲、丁某有期徒刑八年六个月至八年不等，并处罚金人民币二百万元至一百三十万元不等；以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人于某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。判决已生效。
