重庆市江津区市场监督管理局
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| [ 索引号 ] | 11500000MB1631621X/2024-00403 | [ 发文字号 ] | |
| [ 主题分类 ] | 市场监管、安全生产监管 | [ 体裁分类 ] | 行政处罚 |
| [ 发布机构 ] | 重庆市江津区市场监督管理局 | ||
| [ 成文日期 ] | 2024-08-02 | [ 发布日期 ] | 2024-08-02 |
祁光霞作引人误解的商业宣传案处罚决定书
重庆市江津区市场监督管理局
行政处罚决定书
渝江津市监处罚〔2024〕453号
当事人：江津区祁光霞养生健康咨询服务工作室
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码：92500116MACLML4G1U
经营场所：重庆市江津区珞璜镇步行街26号
经营者：xxx
身份证：xxx
2024年4月28日，本局执法人员对当事人进行了现场检查，在检查中发现当事人以体验产品、聚集讲座等方式向中老年消费者提供艾灸服务以及销售艾制品相关产品，采取了现场讲解、引导分享等方式宣传其经营的产品、提供的服务有疾病治疗功效且安全无副作用，当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，同时，本局执法人员在检查中还发现当事人经营过程中存在侵害消费者个人信息受保护的权利、发布使用医疗用语的广告、利用格式条款作出者免除自身责任等行为，其行为分别涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第一款、《中华人民共和国广告法》第十七条和《合同行政监督管理办法》第七条第一款的规定。2024年4月28日，经本局负责人批准，依法对当事人予以立案调查。
立案后，办案人员对当事人授权委托人和顾客等进行了询问调查，制作了询问笔录，依法收集了相关证据。经过调查取证，现已查清案件事实。
经查，当事人系2023年6月6日依法注册登记的个体工商户，在重庆市江津区珞璜镇步行街26号从事艾灸服务、销售各类艾制品等经营活动。当事人的目标客户主要为中老年人，采取免费体验以街头揽客、老带新等方式吸引客户到店体验艾灸，同时开展产品、服务集中讲解的体验式宣传。
2024年4月28日，本局执法人员对当事人进行了现场检查，发现当事人店内摆有各种各样用于艾灸的机器和艾制品、艾草相关产品，同时现场有数名中老年人正坐在当事人经营场所内整齐排列的形似座椅的熏蒸仪上体验艾灸熏蒸。
2023年6月起，当事人以发放宣传单、体验卡等方式吸引中老年人到其经营场所内免费体验艾灸，免费体验次数用完后，想要继续体验的顾客可以缴纳20元办理月卡继续体验。当事人主要使用其经营场所内整齐摆放的24台形似座椅状的多功能熏蒸仪提供艾灸体验服务，使用方式为，打开该机器座舱盖加入艾绒等艾制品后，启动机器进行加热，使用者坐在该机器后其臀部和腰部会感受到机器加热艾绒等艾制品后传来的热度和气味。
当事人店内还有数台其他用于做艾灸的机器，如智能净烟温热仪等。消费者既可以从当事人处购买上述电子产品也可购买各种艾条、艾绒、熏蒸包等艾制品，搭配当事人店内的上述电子产品作为艾灸耗材使用。同时，当事人店内还销售各种艾草相关产品，如艾草敷贴、艾草活络油、艾草健步鞋、艾草床上用品等。消费者到当事人处体验艾灸、拉新人到店、现场分享体验感受或者通过微信群发布体验感受、配合录制或者自行录制体验感受视频、购买产品等都能获得不同数量的积分，积分可以换取艾草精油、艾草牙膏、艾草沐浴乳、艾草洗衣液等小礼品。
当事人店内的多功能熏蒸仪、智能净烟温热仪等电子仪器均为普通电子产品，非医疗器械，不具备疾病治疗作用。当事人店内的各种艾制品和艾草相关产品也非药品或者保健品，同样不具备疾病治疗作用。
在体验者集中使用上述熏蒸仪时，当事人便采取现场讲解、播放视频及PPT、邀请体验者分享感受等方式，直接或者间接，明示或者暗示其提供的艾灸服务、店内销售的各种艾制品、艾草相关产品等商品具有疾病治疗作用，如：艾灸是一种治病方式，并且不吃药，不打针，不开刀，不动手术，没有任何副作用，对腰疼，腿疼，关节痛，失眠，便秘，胃病等各类慢性疾病和各种中老年人多发疾病有良好的治病作用和功效；艾灸可以聚阳气、强心肺，抗衰老、治体虚，降血糖、去风湿……“艾到病除、百病不侵”等。
当事人建立有微信群，群内有130余人，大部分为其顾客，当事人不定期在该微信群内发布关于“艾灸公司总裁”直播邀请、视频等资料，发布艾灸体验者分享视频，艾灸健康知识等内容，用以宣传引导观看者认为艾灸及艾制品具备疾病治疗功效且无副作用。
自2024年3月以来，当事人登记记录了25条顾客的姓名、电话、身体不适的具体症状等消费者个人信息用以有针对性的引导消费者体验其服务或者使用其销售的商品后感觉自身健康问题有好转，但并未明示收集、使用信息的目的、方式和范围，也未公示其收集、使用规则。
当事人为了免除自身责任和部分体验者签订了《免责协议书》，内容包含：“在体验过程中，如果本人由于身体不适或者其他原因导致（如摔倒，滑到，瞌睡等）需就医等情况发生，本人自行承担全部责任以及产生的全部医疗费用，与本店无任何责任及连带责任”等，本局查实的协议数量为1份，未约定合同金额。
2023年4月21日，当事人通过网购定制、购买了一块宣传展架，随后便摆放在其经营场所大门外对其店内提供的艾灸服务进行广告宣传，展架上印有当事人店名、地址、店内部分机器并配有相应的机器图片，另有文字内容：“本店有各种专业智能设备专业调理颈肩、腰腿、失眠、尿频、宫寒等各种风湿骨关节慢性疾病”等。
另查明，在本案调查期间，当事人积极进行改正，拆除了上述宣传展架，停止播放涉艾视频，改为播放电视剧、电影等娱乐内容，停止宣传艾灸及相关产品对健康有帮助或者具有治疗功效，同时主动向顾客解释其店内产品非药品和医疗器械，不具有任何疾病治疗功效，其安全性也无法进行保证。
上述事实，主要有以下证据证明：
1.当事人的营业执照、经营者及受委托人身份证的复印件，证明当事人主体资格、经营者、受委托人身份的事实；
2.现场笔录、现场照片、经营者询问笔录、受委托人询问笔录、顾客询问笔录等，证明当事人作引人误解的商业宣传的事实；
3.现场笔录、现场照片、经营者询问笔录、受委托人询问笔录、顾客询问笔录、《免责协议书》等，证明当事人利用格式条款作出减轻或者免除自身责任的事实；
4.现场笔录、现场照片、经营者询问笔录、受委托人询问笔录、顾客询问笔录、《客户登记簿》部分内容等，证明当事人侵犯消费者个人信息受保护的权利的事实；
5.现场笔录、现场照片、经营者询问笔录、受委托人询问笔录、宣传展架订购记录截图打印件等，证明当事人利用宣传展架宣传艾灸仪器的制作费用为73元的事实；
6.现场笔录、现场图片、经营者询问笔录、顾客询问笔录等，证明当事人积极进行改正的事实。
2024年6月20日，本局依法向当事人送达了《行政处罚告知书》，告知当事人拟作出行政处罚内容以及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩和要求听证的权利，以及当事人行使权利的期限等。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见，也未要求听证。
本局认为，当事人在无法提供任何合法、有效的科学依据的情况下，有针对性的招揽中老年人进行艾灸熏蒸体验的方式在集中体验过程中采取店门外摆放展架宣传店内艾灸仪器，邀请进店体验时进行现场讲解、播放视频、播放PPT等方式宣传艾灸、艾制品及相关产品能治病，有益于身体健康，且完全没有任何副作用。当事人利用中老年人认知能力有限的弱点、警惕性较低、防范意识比较薄弱和“恐病”的心理，进行虚假、夸大宣传，诱导老年人花钱在当事人处进行消费，从而牟利。艾灸通常是通过艾草的药性和火力熏蒸相应穴位，来达到防病保健的治疗效果，但并不是所有人群都适合，并且当事人使用和销售的电子产品、各类艾制品及相关产品等并不是医疗器械或者药品，但当事人却对其进行了其具备各种疾病治疗功效的商业宣传，误导消费者其具备医疗作用且进行了保证安全性的断言。当事人宣传其商品和服务的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”之规定，属于作虚假并引人误解的商业宣传的行为；也违法了《中华人民共和国广告法》第十七条：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定，属于在其他广告中涉及疾病治疗功能的行为。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”的规定，应当适用处罚较重的法律责任规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”，《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；”。故对当事人的上述行为应按照作虚假并引人误解的商业宣传的行为进行罚款，即应责令当事人停止违法行为，并在广告发布范围内消除影响，处二十万元以上一百万元以下的罚款。当事人作虚假并引人误解的商业宣传的持续时间超过6个月，宣传已发布，但范围较小，存在轻微危害人体健康或造成人身、财产损失的风险，无社会影响；均属于《重庆市市场监督管理行政处罚裁量基准》中的减轻或者从轻裁量情节。
当事人与消费者签订的《免责协议书》中含有要求本人自行承担其在当事人处发生的意外、伤害等的全部责任以及产生的全部医疗费用等类似内容的规定，其行为违反了《合同行政监督管理办法》第七条第一项：“ 经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出减轻或者免除自身责任的规定。格式条款中不得含有以下内容：（一）免除或者减轻经营者造成消费者人身伤害依法应当承担的责任； ”的规定，属于利用格式条款作出免除自身责任的规定行为。
当事人利用格式条款作出免除自身责任的规定的行为，根据《合同行行政监督管理办法》第十八条：“经营者违反本办法第五条、第六条第一款、第七条、第八条、第九条、第十二条规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令限期改正，给予警告，并可以处十万元以下罚款”，应责令其限期改正，给予警告，并可以处十万元以下罚款。该违法行为未造成危害后果，无社会影响，属于《重庆市市场监督管理行政处罚裁量基准》中的减轻裁量情节。
当事人出于商业目的收集了消费者姓名、电话、身体不适的具体症状等，但并未明示收集、使用信息的目的、方式和范围，也未公示其收集、使用规则，其行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第一款：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”的规定，属于侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的行为。
当事人侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第九项：经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（九）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；”的规定，应责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、处五十万元以下罚款。当事人的该违法行为持续时间不足3个月，涉及个人信息数较少，未造成人体健康或人身、财产损害，无社会影响，属于《重庆市市场监督管理行政处罚裁量基准》中的减轻或者从轻裁量情节。
同时，考虑到当事人系初犯，在案发后积极配合本局调查，如实陈述违法行为，主动进行改正，未造成人体健康或人身、财产损害，社会影响和实际危害后果，依据《国家市场监督管理总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规【2022】2号）第十四条第二项：“ 有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的；”，《重庆市市场监督管理行政处罚裁量基准》总则第十八条第一项：“当事人具有多种裁量情节的，按照下列规则实施行政处罚：（一）具有两个或者两个以上从轻情节且不具有从重情节的，一般按照最低处罚幅度实施行政处罚；”和该基准第十九条第一项：“违法行为被设定了可以并处行政处罚的，按照下列规则实施行政处罚：（一）对只具有从轻或者减轻情节的，实施单处；”，经综合裁量，本局决定对当事人减轻处罚，对可以并处行政处罚的违法行为实施单处。即对当事人侵害消费者个人信息依法得到保护的权利和侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的行为给予警告，对作虚假并引人误解的商业宣传的行为罚款10000元。
综上，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，《中华人民共和国广告法》第十七条，《合同行政监督管理办法》第七条第一项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第一款的规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《合同行行政监督管理办法》第十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第九项的规定，本局决定责令当事人改正，在广告发布范围内消除影响，并做出如下行政处罚：
一、给予警告；
二、罚款10000元。
当事人自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，凭重庆市江津区市场监督管理局非税收入电子缴款通知书的缴款识别码到指定银行或者通过电子支付系统缴纳罚款，到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。
如当事人不服本行政处罚决定，可在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向重庆市江津区人民政府申请行政复议，对行政复议结果不服的，可以在六个月内依法向重庆市江津区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。
重庆市江津区市场监督管理局
2024年7月3日
本文书一式三份，一份送达，一份归档，一份留存办案机构。
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